Esame da Avvocato: L’Atto di Diritto Amministrativo pt.1

L’atto giudiziario di diritto amministrativo che svolgerai all’esame di Stato può assumere diverse forme.

Ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale, un controricorso, una memoria difensiva o, talvolta, più insidiosamente, l’atto da te ritenuto più idoneo a tutelare le ragioni del tuo assistito.

Quale che sia la richiesta formulata dalla traccia esiste un elenco fondamentale di questioni che non potrai permetterti di perdere di vista.

La loro puntuale considerazione evita di incorrere in pericolose eccezioni qualora tu ti venga a trovare nella posizione del ricorrente.

Parimenti consente di formulare correttamente le tue difese qualora risultassi chiamato a redigere un controricorso o una memoria difensiva.

Vediamo, in sintesi, quali sono le prime cinque di queste questioni fondamentali.

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    Fatto? Bene. Cominciamo.

     

    • La giurisdizione

    Prima ancora di iniziare a scrivere – sia in veste di ricorrente che di amministrazione – dovrai necessariamente porti la questione della giurisdizione.

    Se starai scrivendo un atto introduttivo, infatti, sarà importante radicare il giudizio presso la sede giurisdizionale corretta.

    Se, invece, dovrai scrivere un controricorso o una memoria difensiva potresti dover eccepire alla controparte il difetto di giurisdizione.

    Il dubbio statisticamente più frequente è tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria.

    A tale riguardo, sintetizzando enormemente una questione molto complessa, viene in gioco l’art. 7 del D.Lgs. n. 104/2010 (c.d. codice del processo amministrativo).

    Detta norma prevede che: “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.


    Il criterio di riparto della giurisdizione tra ordinaria ed amministrativa è tendenzialmente improntato alla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.


    Ricorda tuttavia che esistono delle materie in cui i giudici amministrativi hanno giurisdizione (esclusiva) a prescindere dalla natura della posizione giuridica che viene in rilievo (v. art. 133 del c.p.a.).

    Non dimenticare, infine, che esistono anche altre giurisdizioni oltre a quella ordinaria, quali la giurisdizione dei Tribunali delle acque pubbliche (Tribunali regionali delle acque pubbliche e Tribunale Superiore delle acque pubbliche) e la giurisdizione contabile (Corte dei Conti)

    Il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio.

    Tuttavia – una volta che il giudice abbia ritenuto in sentenza la propria giurisdizione – le cose si complicano.

    La questione, infatti, può essere posta in appello soltanto attraverso la formulazione di apposita impugnazione (art. 9 c.p.a.).

    • La competenza

    Una volta identificata la giurisdizione, se si tratterà di giurisdizione amministrativa, dovrai fare attenzione alla corretta individuazione della competenza.

    A parte alcune eccezioni che puoi studiare più nel dettaglio leggendo gli artt. 13 e ss. del c.p.a., considera che i Tribunali Amministrativi Regionali hanno competenza sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni che si trovano nella loro circoscrizione territoriale.

    I T.A.R. hanno, inoltre competenza inderogabile sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede (art. 13 c.p.a.).

    Il difetto di competenza può essere rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado.

    Successivamente occorrerà formulare apposito motivo di impugnazione (art. 15, comma 1, c.p.a.).

    In mancanza di domanda cautelare, potrai eccepire il difetto di competenza entro il termine previsto per la costituzione in giudizio.

    Sul punto l’art. 46 c.p.a. ha previsto il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso.

     

    • La parte

    All’inizio di ogni atto difensivo sta, anzitutto, la precisa identificazione della parte che rappresenti.

    Può sembrare un aspetto scontato ma può nascondere delle insidie.

    Prima di concentrarti sugli atti da impugnare e sulle domande da formulare dovrai, quindi, interrogarti sulla parte nel cui interesse proponi ricorso.

    È una persona fisica?

    Ha la capacità di agire in giudizio o necessita dell’intervento di un rappresentante?

    È in vita al momento dell’instaurazione del giudizio? In caso contrario, ci sono degli eredi?

    È una persona giuridica? Chi ne ha la rappresentanza?

    È ancora esistente al momento in cui sei chiamato ad assumerne la difesa oppure è cancellata dal registro delle imprese?

    Soltanto dopo aver risposto a tali fondamentali domande potrai redigere con sicurezza l’epigrafe dell’atto difensivo.

    Inserisci le indicazioni anagrafiche essenziali quali la data di nascita, l’indirizzo di residenza o la sede, il codice fiscale ed i riferimenti del legale rappresentante.

    Stesso discorso vale per la procura alle liti.

    • La controparte (o le controparti)

    Egualmente importante è la precisa identificazione della tua controparte, rispetto alla quale dovrai porti le medesime domande di cui al punto precedente.

    Se dovrai redigere un ricorso la tua controparte sarà tendenzialmente una Pubblica Amministrazione e, in particolare, l’Amministrazione che ha adottato l’atto o gli atti impugnati.

    Ad esempio, se si tratta di provvedimenti di un Comune o di una Regione, l’Amministrazione intimata sarà tendenzialmente rappresentata dal Comune e dalla Regione rispettivamente in persona del Sindaco o del Presidente della Regione pro tempore.

    In caso di ricorso da proporsi avverso un’Amministrazione statale la tua controparte sarà di regola il Ministero in persona del Ministro e legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa in giudizio ex lege dall’Avvocatura dello Stato.

    Quindi, ad esempio, se dovessi impugnare un provvedimento adottato da un istituto scolastico, non commettere l’errore di ricorrere (soltanto) avverso l’Istituto scolastico statale.

    Ricordati di agire nei confronti del Ministero dell’Istruzione della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato, difeso e domiciliato ex lege presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato competente per territorio (vale a dire l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ha sede nella circoscrizione del Tribunale Amministrativo Regionale adito).

    • I controinteressati

    Nel ricorrere avverso un determinato provvedimento amministrativo dovrai ricordarti di notificare il ricorso anche ad (almeno) un controinteressato.

    L’art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010 (c.d. codice del processo amministrativo) prevede, infatti, che “qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge”.

    Per aiutarti a identificare il controinteressato, considera che “la qualità di controinteressato nel processo amministrativo è rivestita da parte di coloro i quali, oltre ad essere nominativamente indicati nel provvedimento impugnato o comunque agevolmente individuabili (c.d. elemento formale), si presentino come portatori di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (in quanto questo di norma attribuisce loro in via diretta una situazione giuridica di vantaggio).

    Tale interesse deve essere di natura eguale e contraria a quello del ricorrente (c.d. elemento sostanziale), non essendo qualificabili, invece, come controinteressati, i soggetti la cui posizione sia incisa solo in modo indiretto e riflesso” (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, sent. 28 gennaio 2016, n. 299).

    Con specifico riferimento al requisito c.d. sostanziale, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che “la qualità di controinteressato è strettamente connessa ai vantaggi e benefici che un determinato soggetto può ritrarre dal provvedimento amministrativo oggetto di impugnazione, tali da fondare la sussistenza di un interesse legittimo omologo e speculare rispetto a quello del ricorrente che invece se ne assume leso”.

    La traccia dovrebbe tendenzialmente lasciarti intravedere la presenza di un eventuale controinteressato.

    A tal riguardo, l’approccio dovrebbe comunque essere massimamente prudenziale.

    In caso di dubbio, inserisci nell’epigrafe dell’atto il riferimento al controinteressato, preceduto dalla formula “nei confronti di”.

    La notifica del ricorso ad un soggetto che non riveste la qualifica formale di controinteressato resta senza conseguenze.

    La mancata notifica ad almeno un controinteressato, ove presente, comporta invece l’inammissibilità dell’impugnazione.


    THAT’S IT.


    Per il momento è tutto, ma le questioni da considerare non sono finite.

    Ci rivediamo presto su NextLawyer per la seconda parte!

    Simone.