Figlio nato all’estero e maternità surrogata: la sentenza

Si può riconoscere un figlio nato all’estero mediante maternità surrogata?

Domanda particolare, ma quanto mai attuale. Arrivata nei nostri direct, qualche giorno fa

Il progresso della scienza medica degli ultimi decenni ha permesso di individuare nuovi ed efficaci rimedi a due patologie che da sempre affiggono gli esseri umani: la sterilità e l’infertilità.

Attraverso le pratiche di procreazione medicalmente assistita, infatti, oggi sempre più coppie possono portare a compimento una gravidanza nonostante eventuali patologie legate al concepimento.

Le statistiche pubblicate periodicamente dall’Istituto Superiore di Sanità dimostrano un netto incremento, negli ultimi anni, del numero di coppie italiane che si rivolgono alla procreazione medicalmente assistita.

Tuttavia non tutte le tecniche di procreazione assistita sono autorizzate dalla legge. E ciò pone il problema di capire se il figlio nato da pratiche vietate possa comunque essere riconosciuto dai suoi genitori.

LA LEGGE N°40/2004

La legge 19 febbraio 2004, n. 40 (“Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”) consente il ricorso, per risolvere cause di sterilità o infertilità clinicamente accertate ed altrimenti irreversibili, alla sola procreazione medicalmente assistita di tipo omologo. Tale è la fecondazione ottenuta con l’impiego di gameti appartenenti alla coppia richiedente.

Possono accedervi solo coppie coniugate o conviventi, costituite da persone maggiorenni, di sesso diverso ed in età potenzialmente fertile.

La Corte Costituzionale (sentenza n. 162/2014) ha poi esteso la disciplina normativa anche alla fecondazione assistita di tipo eterologo, inizialmente vietata al testo di legge (art. 4 comma 3). Con essa si intende quella pratica di fecondazione effettuata mediante l’utilizzo di gameti appartenenti a persone estranee alla coppia

È, invece, preclusa e penalmente sanzionata qualsiasi tecnica di surrogazione di maternità (art. 12, comma 6).

Vediamo nel dettaglio di cosa si tratta, per poi comprendere quale sia la sorte del figlio nato mediante maternità surrogata.

MATERNITÀ SURROGATA

La surrogazione di maternità è una particolare pratica di procreazione assistita.

Una donna, terza rispetto alla coppia committente (che si impegna ad assumere la responsabilità genitoriale del nascituro), si obbliga, gratuitamente o dietro compenso, a mettere a disposizione il proprio utero (oltre, eventualmente, al proprio ovulo) al fine di condurre la gravidanza per conto loro ed a consegnare, all’esito di questa, il nato.

Questa “gestazione per altri” può determinare una situazione “disomogeneità biologica” all’interno della coppia richiedente.

Infatti, uno solo dei soggetti potrà essere chiamato a fornire il proprio materiale biologico destinato alla fecondazione (c.d. genitore biologico), mentre l’altro genitore, al contrario, rimane privo di legami biologici con il nascituro (c.d. genitore d’intenzione).

Proprio sotto quest’ultimo profilo si pone una questione controversa laddove una coppia italiana decidesse, dopo aver fatto ricorso alla maternità surrogata in Paesi esteri dove ciò sia legale, di trascrivere l’atto di nascita (ovvero di chiedere il riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero) con cui si accerti il rapporto di filiazione tra il minore nato all’estero tramite la “gestazione per altri” ed il genitore d’intenzione.

La questione relativa al riconoscimento del minore nato a seguito del ricorso alle tecniche di maternità surrogata è stata affrontata da una recentissima pronuncia della Corte Costituzionale.

Ma prima di arrivare alla soluzione adottata dal “giudice delle leggi”, occorre individuare il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento.

IL DIVIETO

L’ambito di applicazione del divieto di maternità surrogata (art. 12 comma 6 L. 40/2004) è circoscritto alle sole condotte commesse in Italia.

Manca, infatti, nell’ordinamento interno una disciplina specifica che regoli il caso di chi decida di recarsi all’estero per concepire un figlio ricorrendo alla maternità surrogata.

La praticabilità di una tale procedura sconta però inevitabilmente il limite di cui all’art. 18 D.P.R. n. 396/2000, norma che vieta la trascrizione in Italia di atti formati all’estero «se contrari all’ordine pubblico.

In virtù di questa disposizione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno di recente sancito il divieto generale ed assoluto al riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero che accerti il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione (Cass, Sez. Un, n. 12193 del 2019).

IL LIMITE DELL’ORDINE PUBBLICO

La Suprema Corte, in particolare, rileva che il limite dell’ordine pubblico richiamato dal D.P.R. n. 396/2000 debba necessariamente ricomprendere, oltre ai principi generali dell’ordinamento, anche le norme di rango legislativo espressive di istanze fondamentali che concorrono a formare i valori fondanti dello Stato democratico.

In questa prospettiva, non può trovare spazio nel panorama giuridico italiano un atto o una sentenza d’oltralpe che abbia dichiarato la genitorialità di una coppia qualora il rapporto di filiazione derivi da una tecnica procreativa vietata dalla legislazione interna.

Il riconoscimento dell’efficacia di un simile provvedimento – conclude la Corte – trova quindi un insuperabile ostacolo.

Dove?

Naturalmente nel divieto penalmente sanzionato di far ricorso alla surrogazione di maternità.

Questo configura, infatti, uno statuto di principio valevole ad integrare il parametro di “ordine pubblico” internazionale.

L’ORDINANZA DELLA PRIMA SEZIONE

Tuttavia, tale impostazione è stata di recente messa in discussione dall’ordinanza n. 8325 del 2020.

La prima Sezione della Corte di Cassazione ha ravvisato un contrasto tra il principio di diritto enunciato dalle richiamate Sezioni Unite ed il parere consultivo emesso nel 2019 dalla Grand Chambre della Corte Europea dei Diritto dell’Uomo in esecuzione del Protocollo n. 16 allegato alla CEDU.

 

 

Il giudice di Strasburgo in passato ha stabilito che, in caso di ricorso a tecniche di maternità surrogata all’estero, lo Stato d’origine dovesse in ogni caso riconoscere la sussistenza del rapporto di filiazione per non pregiudicare i diritti del nascituro.

La tutela del superiore interesse del minore non può essere messa in discussione. Anche laddove tale tecnica di fecondazione sia vietata dal diritto domestico.

Pur residuando un margine di apprezzamento per gli Stati membri nel prendere decisioni su questioni eticamente sensibili, il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione influenzerebbe inevitabilmente la vita familiare dei minori.

I loro interessi devono sempre essere considerati preminenti, e ciò configurerebbe – a dire della Corte EDU – una violazione dell’art. 8 della Convenzione.

Il diritto del minore al rispetto della vita privata richiede che la legge nazionale preveda sempre la possibilità di riconoscere il rapporto di filiazione tra madre non biologica e figlio nato tramite maternità surrogata accertata nel certificato di nascita legalmente ottenuto all’estero.

UN PASSAGGIO DECISIVO

Sulla scia del dictat della Grand Chambre, la prima Sezione civile del Supremo Collegio compie un passo decisivo.

In che modo?

Escludendo che il diritto interno possa sancire un generale e assoluto divieto di riconoscimento del legame di filiazione con il genitore intenzionale.

Occorrerà verificare, caso per caso, che dal mancato riconoscimento non derivino delle conseguenze lesive dell’identità del minore e del diritto alla continuità dello status filiationis.

Nel caso posto all’attenzione della prima Sezione, in particolare, i ricorrenti erano due cittadini italiani coniugati in Canada e uniti civilmente in Italia.

I due avevano fatto ricorso alla procedura di gestazione per altri legalmente ammessa in Canada.

Dopo aver ottenuto una sentenza dell’autorità giudiziaria canadese che riconosceva entrambi i ricorrenti come genitori del minore, la coppia aveva chiesto il riconoscimento di tale pronuncia in Italia.

In seguito al rifiuto dell’ufficiale di stato civile, i ricorrenti proponevano ricorso alla Corte di Appello di Venezia ai sensi dell’art 67 della legge n. 218/1995, al fine di ottenere l’esecutorietà in Italia della sentenza della Supreme Court della British Columbia.

A fronte dell’accoglimento del ricorso da parte della Corte di Appello, l’Avvocatura dello Stato proponeva ricorso in Cassazione.

Come anticipato, nell’ordinanza in esame la Corte di Cassazione ritiene necessario rivedere l’orientamento delle Sezioni Unite espresso nel 2019.

PUNTI CRITICI

Secondo la prima Sezione Civile, il diritto vivente formatosi in Italia in seguito alla decisione delle Sezioni Unite, attribuendo al divieto di maternità surrogata «lo statuto di principio di ordine pubblico prevalente a priori sull’interesse del minore», confligge con l’art. 117 comma 1 della Costituzione, in relazione ai parametri interposti costituiti dall’art. 8 CEDU.

Nondimeno, tale orientamento, ostando indiscriminatamente al riconoscimento del figlio, confligge con gli articoli 2, 3, 7, 9, 10 e 18 della Convenzione di New York (1989), i quali disegnano lo statuto dei diritti inviolabili dei minori.

Il riferimento all’ordine pubblico internazionale richiamato dalle Sezioni Unite non può in nessun modo – secondo l’ordinanza in commento – giustificare la lesione di diritti fondamentali dell’individuo.

Né possono essere avanzate, a sostegno non riconoscibilità dell’atto straniero, pretese di “ancoraggio” dello status filiationis al contributo biologico del genitore. Del resto, l’ammissibilità nell’ordinamento italiano di istituti qual l’adozione e la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo smentiscono un tale assunto.

Il riconoscimento della decisione straniera, peraltro, non comporterebbe alcuna legittimazione del contratto di “maternità surrogata”, la cui illecità nell’ordinamento rimarrebbe indiscussa.

Il “procedimento burocratico” avrebbe il solo l’effetto di riconoscere l’identità personale, sociale e familiare del minore. Come peraltro già riconosciute e certificate «a monte» dall’ordinamento straniero.

LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

Rilevata l’impossibilità di un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme del diritto vigente, avuto riguardo al precedente delle Sezioni Unite, resta solo una cosa da fare.

La prima Sezione civile solleva questione di legittimità costituzionale.

Le norme interne, per come interpretate, risultano «impeditive in via generale e senza valutazione concreta dell’interesse superiore del minore» della trascrizione dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero di un bambino nato mediante maternità surrogata. E ciò «nella parte in cui esso attesta la filiazione del genitore intenzionale non biologico, specie se coniugato con il genitore intenzionale biologico».

La Corte Costituzionale, riunita 28 gennaio 2021 in camera di consiglio, ha esaminato le questioni di legittimità sollevate dalla Cassazione.

Queste vertevano, come visto, sull’impossibilità di riconoscere in Italia, perché in contrasto con l’ordine pubblico, un provvedimento giudiziario straniero che attribuisce lo stato di genitori a due persone che abbiano fatto ricorso alla tecnica della maternità surrogata all’estero.

In attesa del deposito della sentenza, l’Ufficio stampa della Corte costituzionale fa sapere che la questione è stata dichiarata inammissibile.

La Consulta, fermo restando il divieto di maternità surrogata, ha però evidenziato le fragilità dell’attuale quadro giuridico interno, che non assicura una piena ed effettiva tutela agli interessi del bambino nato con tale tecnica.

Poiché, a questo fine, sono prospettabili differenti soluzioni, la Corte ha ritenuto, allo stato, di non poter intervenire. Nel doveroso rispetto della discrezionalità legislativa, infatti, la Consulta ha affermato la necessità di un intervento chiarificatore del legislatore.

Le motivazioni della sentenza saranno depositate nelle prossime settimane e noi, naturalmente, vi terremo aggiornati.

ISTITUTI ALTERNATIVI

Nelle more della risposta parlamentare, emerge la necessità di individuare – de jure condito – istituti alternativi idonei a garantire l’interesse del minore.

Un modo ritenuto valido era stato individuato, dalle Sezioni Unite, nella legge sull’adozione.

Con l’istituto dell’adozione in casi particolari (art. 44 lett. d L. 184/1983), infatti, si potrebbe garantire al minore un rimedio sostanzialmente equivalente alla trascrizione dell’atto di nascita (o al riconoscimento del provvedimento straniero) che accerti lo status filiationis.

All’opposto, la prima sezione Civile ha ritenuto inadeguato l’istituto citato: tale forma di adozione, infatti, crea una situazione affettiva non pienamente equiparabile alla filiazione.

Inoltre, prevedendo un iter lungo e complesso assoggettato alla volontà del genitore intenzionale di adire l’autorità giudiziaria, oltre che all’assenso da parte del genitore biologico, tale forma di adozione permetterebbe al genitore d’intenzione di sottrarsi liberamente alle responsabilità assunte nel Paese di nascita del minore.

Alla luce di tali considerazioni, si auspica un definitivo intervento chiarificatore del legislatore, data la complessità e delicatezza della materia.

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